La lutte contre les discriminations

Une discrimination, qui est une inégalité de traitement, est interdite lorsqu'elle est fondée sur un critère prohibé par la loi.
Quelles sont les discriminations interdites ?

Une discrimination, qui est une inégalité de traitement, est interdite lorsqu'elle est fondée sur un critère prohibé par la loi : l'origine, le sexe (homme ou femme), l'orientation sexuelle (homosexuelle ou bisexuelle), l'identité sexuelle (discrimination en raison d'une apparence physique ne correspondant pas à l'état civil), la situation de famille, la grossesse, l'apparence physique, le nom, le lieu de résidence, l'état de santé, le handicap, les caractéristiques génétiques, les moeurs, l'âge, les opinions politiques, les activités syndicales et l'appartenance ou la non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée (C. pén. art. 225-1 modifié par la loi 2014-173 du 21-2-2014).

Le principe de non-discrimination fait l'objet d'applications particulières dans la sphère professionnelle, avec notamment la protection de la femme enceinte, le principe « à travail égal, salaire égal » et l'exigence d'égalité de traitement entre hommes et femmes. Il concerne également de nombreux autres domaines : le logement, l'éducation, l'accès aux prestations sociales ou aux avantages retraite, le fonctionnement des services publics, etc.

Savoir

Les différences de traitement sont autorisées lorsqu'elles ne sont pas fondées sur l'un des critères prohibés par la loi. Par exemple, un employeur est en droit de préférer recruter des jeunes issus de grandes écoles plutôt que de l'université.

Les discriminations sont également autorisées lorsque, bien que fondées sur un critère interdit par la loi, elles ont un objectif légitime et répondent à une exigence proportionnée. Par exemple, un licenciement pour raison de santé ne constitue pas une discrimination interdite s'il est fondé sur l'inaptitude médicalement constatée du salarié.

Que peut faire la personne qui s'estime victime d'une discrimination ?

Selon les circonstances, la victime d'un acte discriminatoire peut :

  • se prévaloir de la nullité de l'acte en question. Par exemple, celui qui a été licencié pour un motif discriminatoire peut obtenir l'annulation de la sanction et sa réintégration dans l'entreprise ;
  • demander des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi (Cass. soc. 24-4-2013 no  11-15.204 : Bull. civ. V no  116, qui indemnise le préjudice d'absence d'évolution de carrière subi par un salarié homosexuel) ;
  • porter plainte, les peines encourues étant de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 € d'amende (C. pén. art. 225-2) ;
  • saisir le Défenseur des droits des discriminations interdites par la loi ou par un engagement international de la France.
Les droits des homosexuels

C'est en 1968 que les homosexuels ont commencé à se faire entendre. Il s'agissait alors de combattre l'opprobre qui pesait sur eux... Puis en 2013, le débat s'est porté sur le mariage et l'adoption, consacrés par la loi 2013-404 du 17 mai 2013.

Droits de la personne

Quelle que soit son orientation sexuelle, toute personne a droit au respect de sa vie privée, de sa dignité et de son intégrité physique. Plusieurs dispositions permettent de garantir l'effectivité de ces droits.

Sur le fondement de la protection de la vie privée, tout(e) intéressé(e) peut obtenir réparation du préjudice qu'il subit du fait de la révélation, sans son autorisation, de son homosexualité réelle ou supposée. Peu importe que l'information ait été relayée par voie de presse, film, blog, etc. La personne citée peut notamment obtenir l'interdiction ou la saisie de la parution contestée et l'allocation de dommages-intérêts (C. civ. art. 9, al. 2). Le droit qu'a toute personne sur son image permet aussi de faire interdire la diffusion d'une photographie ou d'un film constituant une ingérence dans sa sphère intime.

Le non-respect de la vie privée est sanctionné pénalement. Ainsi, celui qui apprend, dans le cadre d'une conversation privée, l'homosexualité de son interlocuteur et qui enregistre ou transmet cette information sans le consentement de l'intéressé est passible d'un an d'emprisonnement et de 45 000 € d'amende (C. pén. art. 226-1).

Il est interdit de constituer des fichiers qui font apparaître, directement ou indirectement, l'orientation sexuelle des personnes (Loi Informatique et libertés du 6-1-1978 art. 8). La personne qui découvre l'existence d'un tel fichier peut saisir la Cnil (Commission nationale de l'informatique et des libertés ; no 67766) et aussi les tribunaux.

Le respect de la dignité de chacun conduit à condamner les faits de diffamations et injures à caractère sexuel. Est diffamatoire toute allégation portant atteinte à l'honneur ou à la considération de la personne. Par exemple, faire état de la prétendue homosexualité d'un homme d'Eglise est diffamatoire, traiter quelqu'un de « sale pédé » est une injure. Les deux peuvent donner lieu à des dommages et intérêts ainsi qu'à des sanctions pénales, plus ou moins graves selon que les propos ont été ou non tenus en public.

La discrimination et la provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence en raison des orientations sexuelles d'une personne sont également punissables pénalement et ouvrent droit à des dommages-intérêts. C'est par exemple le cas lorsque :

  • après avoir donné son accord pour louer un appartement, le bailleur qui a appris l'homosexualité et la séropositivité du candidat à la location lui demande de nouvelles pièces pour compléter le dossier en lui fixant un délai impossible à respecter ;
  • une personne se voit refuser l'entrée d'un lieu public, une embauche ou un stage en entreprise en raison de son homosexualité.

Le licenciement d'un salarié sans autre motif que son homosexualité est nul et ouvre droit à la réintégration dans l'entreprise ou à des dommages et intérêts. Un salarié ne peut également pas être licencié, sanctionné ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire pour avoir refusé, en raison de son orientation sexuelle, une mutation géographique dans un Etat incriminant l'homosexualité (C. trav. art. L 1132-3-2).

Dans le cadre de son emploi, la personne homosexuelle peut évidemment se prévaloir, comme tout salarié, des différentes dispositions protectrices du droit du travail et notamment des dispositions sanctionnant le harcèlement moral ou sexuel ou protégeant l'égalité salariale entre les salariés.

La Cour de justice de l'Union européenne a jugé que le fait de verser à un partenaire de vie une pension de retraite complémentaire inférieure à celle octroyée à une personne mariée pouvait constituer une discrimination en raison de l'orientation sexuelle lorsque les situations des couples mariés et des couples liés par un partenariat de vie sont comparables au regard de cette prestation (CJUE 10-5-2011 no  C-147/08, Römer). En France, les droits à retraite des assurés, dans les régimes de base ou complémentaires, sont indépendants de leur statut matrimonial et de leur orientation sexuelle.

Les pensions de réversion sont, elles, réservées aux seuls conjoints survivants. Mais d'une part, il importe peu que les époux aient été de même sexe ou non (voir notamment Circ. Agirc-Arrco 9 du 27-6-2013). D'autre part, cette différence de traitement entre les couples mariés et les partenaires de Pacs ne méconnaît pas le principe d'égalité devant la loi et n'est donc pas contraire à la Constitution (Cons. const. 29-7-2011 no  2011-155 QPC).

Le couple

Comment le couple homosexuel est-il pris en compte ? Tout dépend du mode de conjugalité choisi par ce dernier. Depuis l'ouverture par la loi 2013-404 du 17 mai 2013 du mariage aux couples de personnes de même sexe, trois possibilités s'offrent à lui : se marier, conclure un Pacs ou vivre en concubinage. Du choix de l'un ou l'autre de ces statuts dépend l'étendue des droits et obligations du couple.

Le couple homosexuel marié bénéficie des mêmes droits et obligations que des époux de sexe différent. La loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe a en effet consacré un principe d'égalité de traitement de tous les couples mariés, qu'ils soient de même sexe ou de sexe différent (C. civ. art. 6-1). Il en résulte que l'ensemble des règles relatives, notamment, aux droits et obligations découlant du mariage, des régimes matrimoniaux, du divorce et de la séparation de corps ou du statut protecteur du conjoint survivant (les époux sont notamment héritiers l'un de l'autre) s'appliquent de la même manière aux époux homosexuels. Il en va de même des règles relatives au régime fiscal, de la protection sociale ou de la vie professionnelle.

Lorsqu'il n'est pas marié, le couple homosexuel est un couple comme les autres, avec les droits et obligations attachés selon le cas à la qualité de simples concubins ou de partenaires pacsés. Il en est ainsi en matière de logement, de protection sociale ou de fiscalité.

Il en va de même dans la sphère professionnelle. Pour les salariés, par exemple, la démission pour suivre son partenaire est considérée par Pôle emploi comme légitime, un congé de soutien familial peut être demandé pour assister son partenaire ou son concubin, le droit de prendre ensemble ses congés payés est ouvert aux partenaires travaillant dans la même entreprise, le congé de paternité et d'accueil de l'enfant est ouvert à la personne pacsée avec la mère ou vivant maritalement avec elle, etc.

Signalons encore la possibilité d'obtenir réparation de son préjudice en cas de décès de son concubin à la suite, par exemple, d'un accident de la circulation.

Homosexualité et parentalité

Quels sont les droits d'un(e) homosexuel(le) à l'égard de ses enfants ?

Lorsque la personne homosexuelle est le parent de l'enfant (biologique ou adoptif), les tribunaux ne peuvent pas la priver de son autorité parentale et de son droit d'accueillir ses enfants chez elle (résidence principale ou alternée, droit de visite et d'hébergement) en se fondant sur des considérations générales relatives à l'homosexualité. Pour restreindre les droits du père ou de la mère, les tribunaux doivent caractériser, comme pour n'importe quel parent, des carences affectives ou éducatives ou encore relever la réalité d'un trouble psychologique chez l'enfant. On signalera qu'il existe des différences d'appréciation notables entre les tribunaux qui statuent au cas par cas.

Une personne homosexuelle peut-elle créer un lien de parenté avec un enfant ? Plusieurs situations sont à envisager.

L'ouverture du mariage aux couples de personnes de même sexe par la loi du 17 mai 2013 a eu pour conséquence de permettre aux personnes mariées de même sexe d'adopter (en la forme simple ou plénière) ensemble un enfant, ou à un époux d'adopter l'enfant « naturel » de son conjoint ou l'enfant adopté par ce dernier.

Lorsqu'il n'est pas marié, le couple homosexuel ne peut pas procéder à une adoption plénière, tout comme deux concubins ou deux personnes pacsées (homosexuelles ou non) ne peuvent pas adopter conjointement un enfant. En revanche, l'un des membres du couple peut présenter une demande à titre individuel. Un refus d'agrément à une femme homosexuelle a été jugé discriminatoire pour être fondé sur les orientations sexuelles de la requérante et sur « l'absence de référent paternel », alors que le droit d'adopter est reconnu aux célibataires (CEDH 22-1-2008, affaire E.B. c/ France no  43546/02).

Il a également été jugé qu'une femme ne peut pas procéder à l'adoption simple de l'enfant de sa compagne (hypothèse dans laquelle l'enfant n'a pas de filiation paternelle établie) au motif qu'une telle adoption aurait pour effet de priver la mère biologique de ses droits d'autorité parentale. En effet, en cas d'adoption simple d'un enfant mineur, ces droits sont intégralement transférés à l'adoptant en application de l'article 365 du Code civil, ce que la Cour de cassation juge contraire aux intérêts de l'enfant (Cass. 1e  civ. 19-12-2007 no  06-21.369 : Bull. civ. I no  392).

Pour la Cour européenne des droits de l'Homme, l'impossibilité pour les couples homosexuels non mariés d'avoir accès à l'adoption simple avec partage de l'autorité parentale (à la différence des couples mariés) ne constitue pas un traitement discriminatoire fondé sur leur orientation sexuelle et ne porte pas atteinte à leur droit au respect de la vie privée et familiale (CEDH 15-3-2012 no  2591/07 : BPAT 3/12 inf. 158).

Quant au Conseil constitutionnel, il estime que le droit de mener une vie familiale, tel que garanti par la Constitution, n'ouvre pas droit à l'établissement d'un lien de filiation adoptive entre l'enfant et le partenaire de son parent (Cons. const. 6-10-2010 no  2010-39 QPC).

La loi du 17 mai 2013 a expressément écarté l'application aux couples homosexuels des dispositions relatives à la filiation biologique (C. civ. art. 6-1). Il est donc impossible pour l'épouse d'une femme qui accouche de bénéficier de la « présomption de paternité » et de créer ainsi un lien de parenté avec l'enfant. Un enfant ne peut pas non plus être reconnu par deux parents de même sexe (C. civ. art. 320).

Le concubin ou le partenaire de Pacs homosexuel qui élève l'enfant de sa compagne ou de son compagnon peut-il se voir reconnaître certains droits ?

Il peut obtenir une délégation partielle d'autorité parentale (C. civ. art. 377, al. 1). Ce mécanisme lui permet de se voir accorder certains droits à l'égard de l'enfant, sans lui reconnaître la qualité de parent. La délégation partielle d'autorité parentale est admise à deux conditions : elle ne doit pas être associée à une adoption simple (Cass. 1e  civ. 19-12-2007 no  06-21.369 : Bull. civ. I no  392) et il faut que les circonstances l'exigent et que la mesure soit conforme à l'intérêt de l'enfant (Cass. 1e  civ. 8-7-2010 no  09-12.623 : BPAT 5/10 inf. 270). Par exemple, la Cour de cassation a considéré que ces conditions étaient réunies dans une affaire où elle a constaté que les enfants étaient équilibrés et élevés dans une atmosphère sereine et épanouissante, que la relation entre les deux femmes était stable et harmonieuse et que, en cas d'accident grave de la mère, sa compagne se heurterait à une impossibilité juridique de tenir le rôle éducatif qu'elle avait toujours eu auprès des enfants (Cass. 1e  civ. 24-2-2006 no  04-17.090 : Bull. civ. I no  101). La délégation partielle d'autorité parentale a également été admise au profit de la compagne de la mère biologique décédée dans un cas où l'autorité parentale était exercée par le père biologique et la compagne de la défunte (Cass. 1e  civ. 16-4-2008 no  07-11.273 : Bull. civ. I no  106).

Le concubin ou partenaire qui assume un rôle de « parent social » est considéré par la loi comme un tiers. En cas de séparation conflictuelle, le seul moyen à sa disposition pour maintenir un lien avec l'enfant est de demander au juge aux affaires familiales de lui accorder un droit de visite ou d'hébergement. Le juge pourra le lui accorder s'il y va de l'intérêt de l'enfant, en particulier lorsqu'il a résidé de manière stable avec lui, a pourvu à son éducation, à son entretien ou à son installation et a noué avec lui des liens affectifs durables (C. civ. art. 371-4)

On signalera pour finir qu'en l'état actuel de notre droit, un couple d'homosexuelles ne peut pas bénéficier de la procréation médicalement assistée avec donneur, ce procédé étant réservé, en France, aux couples composés d'un homme et d'une femme.


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